Come è noto la madre ha la possibilità di abortire, ai sensi della legge 194/78, nel caso in cui vengano riscontrate gravissime malformazioni al feto.
Il problema che si pone è il seguente: se a causa di un errore medico le malformazioni non vengono rilevate per colpa medica e quindi non può essere interrotta la gravidanza nel termine previsto dalla legge, a chi spetta il risarcimento del danno?
Una recente pronuncia della Suprema Corte, ha affermato il principio per il quale il risarcimento spetta,non soltanto ai genitori del bimbo nato malformato, ma anche ai fratelli e al concepito stesso. Ed è proprio quest’ultimo aspetto che rende la sentenza della Corte di Cassazione n. 16754 del 2 ottobre 2012 una pronuncia senz’altro fondamentale e rivoluzionaria.
In precedenza (Cass. n. 14888 del 2004, e la n. 13 del 2010) , nessuna pretesa risarcitoria poteva essere in alcun modo avanzata dal figlio malformato, in quanto nel nostro ordinamento non è configurabile un “diritto a non nascere” o a “non nascere se non sano” come sembra desumersi dalla Legge per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza del 1978 (L. 194/1978). Successivamente, la cassazione, ha tuttavia iniziato una lenta marcia di allontanamento dal rigido principio affermato, già con la sentenza n. 10741 del 2009, per giungere appunto alla recente sentenza dell’ottobre 2012.
La grande novità introdotta dalla sentenza del 2012 è senza dubbio da individuarsi nel riconoscimento, in capo al nascituro, di un diritto al risarcimento del danno da parte dei sanitari, per non aver posto la madre nelle condizioni di esercitare il diritto alla volontaria interruzione della gravidanza.
Secondo la Corte, il danno lamentato dal minore malformato non è certo la malformazione in se considerata; oggetto della tutela non è ne la “nascita non sana” né la “non nascita”, bensì il perdurante stato di infermità, la privazione del vivere un esistenza in modo non disagevole.
Lo scopo insito nel riconoscimento di un tale diritto è quindi quello di tutelare, rispettare e alleviare in via risarcitoria una condizione di vita “diversa” e difficoltosa.
Un passo in avanti che sicuramente consentirà a molti bambini sfortunati, oltre che ai loro genitori , fratelli e sorelle, di ottenere, in caso di colpa medica, quantomeno un parziale sollievo della loro sofferenza.